Infrações e Penalidades Aduaneiras no Decreto nº 6.759/2009 

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Iaskara Deczka Morsch (*) 

Fabrício Silveira (*)

I – INTRODUÇÃO

O Direito Aduaneiro é área que disciplina as relações entre a Aduana e os intervenientes nas operações de comércio exterior, que “se traduz no conjunto de todas as atividades que envolvem as importações e exportações de bens e serviços do Estado Brasileiro com o resto do mundo”. 

Embora o Direito Aduaneiro esteja correlacionado ao Direito Constitucional, Administrativo, Tributário, Empresarial, Civil e Penal, absorvendo inúmeros conceitos e princípios dessas áreas, atribui-se a ele autonomia em relação ao objeto de estudo, indo além do alcance dos referidos ramos especialmente no que concerne à movimentação transfronteiriça de pessoas, bens e veículos.

Entre as normas que regulamentam as atividades de controle, fiscalização e a tributação aplicável ao território aduaneiro brasileiro, está o Decreto-Lei nº 37/1966 e o Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro), em que estão previstas as condutas consideradas infrações aduaneiras, estabelecendo, consequentemente, as penalidades aplicáveis.

Considera-se infração toda a inobservância à legislação aduaneira, revelando-se a penalidade a respectiva repressão a conduta por parte do Estado, sendo que a previsão de infrações e penalidades pelo sistema jurídico aduaneiro traduz forma de intervenção do Estado nas ações dos particulares, induzindo comportamentos especialmente para evitar condutas consideradas nocivas à política econômica-tributária nacional.

As espécies de penalidades aduaneiras são as sanções administrativas, multas e o perdimento de bens, veículos e moeda, as quais podem ser aplicadas cumulativamente, sem prejuízo do competente recolhimento tributário e da responsabilização penal.

II – AS INFRAÇÕES ADUANEIRAS NO DIREIRO BRASILEIRO 

As atividades de Comércio Exterior, em razão da essencialidade para os interesses nacionais fazendários, são de competência legislativa exclusiva da União, cabendo ao Ministério da Economia, por meio da Administração Aduaneira por meio da Receita Federal do Brasil, as atividades de fiscalização e controle do território aduaneiro, possuindo o direito de precedência em relação aos demais órgãos da Administração Pública.

Enquanto o controle aduaneiro se caracteriza pelo conjunto de medidas de monitoramento, continuo e ininterrupto, do tráfego transfronteiriço de pessoas, bens e veículos, incluída à aplicação das taxas alfandegárias, a fiscalização é o policiamento e o supervisionamento, pontual ou continuo, da regularidade e conformidade dessas movimentações com a legislação aduaneira.

Vale notar a importância que tais prerrogativas de caráter extrafiscal representam para o país, na medida em que são responsáveis por avalizar juntamente com os órgãos anuentes de controle administrativo a entrada e saída de bens e pessoas que podem comprometer diretamente a saúde pública, o meio ambiente e a própria segurança nacional.

A par disso, e a fim de garantir o cumprimento das normas que protegem o interesse nacional, sem comprometer o fluxo essencial com outros países, foram previstas as infrações aduaneiras, que ao mesmo passo que possuem caráter punitivo e repressor, penalizando o agente violador da norma, possuem finalidade preventiva, visando desincentivar e evitar o cometimento de infração na medida em que previamente estipulada a penalização pela ação contra legem.

Nesse sentido, considera-se infração aduaneira toda a violação à norma aduaneira, tida como antijurídica, que pode ocorrer por ação ou omissão, de forma voluntária ou involuntária, realizada por pessoa física ou jurídica e independente da intenção do agente (culpa ou dolo) ou da efetividade, natureza ou extensão dos efeitos do ato, conforme prevê o artigo 673 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009).

Art. 673. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida ou disciplinada neste Decreto ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-lo (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 94, caput).

Parágrafo único.  Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, da natureza e da extensão dos efeitos do ato (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 94, § 2º). 

Trata-se, portanto, de uma relação jurídica que se inicia após o descumprimento de uma obrigação do agente de agir ou não, com a subsequente constatação dessa ação pela Autoridade Aduaneira.

Vale notar que, em que pese a  natureza objetiva da responsabilidade expressamente prevista no parágrafo único do artigo 673 do Regulamento Aduaneiro, entende expressiva parcela da doutrina nacional que as garantias que balizam o direito penal devem ser estendidas ao direito administrativo sancionador, tais como a legalidade, tipicidade e especialmente a culpabilidade, esta última que afasta a responsabilidade objetiva, revelando-se igualmente incompatível com o disposto no artigo 3.3. do Acordo de Facilitação do Comércio, que estabelece que “a penalidade imposta dependerá dos fatos e circunstâncias do caso e serão compatíveis com o grau e gravidade da infração”.

Da mesma forma, a prerrogativa excepcional que possibilita à conclusão pelo cometimento da infração, independente da verificação da intenção do agente, viola o artigo 5º XLVI, da Constituição Federal, que garante a todos à individualização da pena, sendo que toda violação de lei como garantia fundamental deve ser analisada considerando a questão subjetiva.

E imprescindível mencionar que deve haver identidade entre o agente que violou a lei e aquele que será sancionado pelo Estado, não cabendo a ninguém ter contra si imputada infração e sofrer a penalização por ato de terceiro.

Nesse sentido, no que concerne ao concurso de agentes e à responsabilidade solidária, prevê o artigo 674 do Decreto nº 6.759/2009, que respondem pela infração aduaneira, conjunta ou isoladamente, todo aquele que concorra para a sua prática ou dela se beneficie. Diferentemente do que ocorre no direito penal em que o autor, o coautor e o participe respondem pela ação delitiva no limite de suas contribuições (art. 29, do CP), nas infrações aduaneiras todos respondem de forma igual, independentemente do grau de culpabilidade.

E vale destacar que embora simples indícios do cometimento de infração punível com o perdimento por si autorizem a retenção de mercadorias, a Conversão de Quioto Revisada reforçou (o que, embora antes previsto, não era aplicado), que elas devem ser entregues ao importador antes da conclusão da fiscalização pela Autoridade Aduaneira, sem prejuízo da continuidade do procedimento administrativo instaurado.

3.43. Norma

Quando tiver sido constatada uma infração, as Administrações Aduaneiras deverão conceder a autorização de entrega das mercadorias sem esperar pela conclusão do procedimento administrativo ou judicial, na condição de que as mercadorias não sejam passíveis de confisco ou suscetíveis de serem apresentadas como prova material, numa fase posterior do processo e o declarante pague os direitos e demais imposições e preste uma garantia para assegurar o pagamento de direitos e imposições suplementares exigíveis, assim como o cumprimento de qualquer penalidade que possa vir a ser-lhe imposta. (grifamos)

Isso mediante a prestação de garantia na forma de seguro, fiança bancária ou moeda corrente que reverterá para os cofres públicos no caso de comprovação da infração pela Receita Federal do Brasil, retornado para o contribuinte se não comprovada, nos termos do parágrafo §4, do artigo 12, da IN RFB 1.986/2020:

Art. 12. As mercadorias retidas nos termos deste Capítulo poderão ser desembaraçadas ou entregues antes do término do Procedimento de Fiscalização de Combate às Fraudes Aduaneiras mediante prestação de garantia.

§ 4º A garantia poderá ser prestada sob a forma de depósito em moeda corrente, fiança bancária ou seguro em favor da União.

E não poderia ser diferente. Independente dos indícios de infração, em observância ao princípio constitucional da presunção da inocência, impassível a penalização previamente à efetiva comprovação da transgressão legal, devendo aquela, quando for aplicada por meio do devido processo legal, se coadunar à proporcionalidade e à razoabilidade necessárias ao atendimento do fim público.

III – As DAS PENALIDADES

A cada infração apurada às normas aduaneiras, nasce à Autoridade Aduaneira o poder-dever de aplicar a sanção correspondente.

E “poder-dever” porque, enquanto ao particular é permitido fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, à Administração Pública, responsável pelo controle no território aduaneiro, só é permitido fazer aquilo que a lei prevê, ou seja, sua atividade é vinculada, tal como previsto no Parágrafo Único do Art. 142 do Código Tributário Nacional, veja-se:

Art. 142. […]

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (grifamos)

Vinculada, na acepção do Direito Administrativo, é toda ação prevista em lei ou dela decorrente, senão pelo ensinamento do mestre Hely Lopes Meirelles:

Poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.

Nestes atos, a normal legal condiciona sua expedição aos dados constantes de seu texto. Daí se dizer que tais atos são vinculados ou regrados, significando que, na sua prática, o agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas as suas especificações. […] DEIXANDO DE ATENDER A QUALQUER DADO EXPRESSO NA LEI, O ATO É NULO, POR DESVINCULADO DE SEU TIPO-PADRÃO.

O princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. O seu poder administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas de o praticar com todas as minúcias especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados, o ato é inválido, e assim pode ser reconhecido pela própria Administração ou pelo Judiciário, se o requerer o interessado. (grifamos)

Dos ensinamentos de José da Silva Pacheco:

Na administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37 da CF de 1988) deve-se obediência à lei, inclusive no exercício de poderes discricionários. Não podem as autoridades praticar arbitrariedades, violências, perseguições, favoritismos, benesses, vinganças ou quaisquer atos e omissões contrárias à finalidade, moralidade ou legalidade.

O uso do poder, sendo prerrogativa da autoridade, pauta-se pelo que dispõe a lei ou pelos princípios que a informam.

O abuso do poder consiste no seu emprego em desacordo com a lei, sem atender aos princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da publicidade. O poder, de que se investe a autoridade, tem em vista o bem da instituição ou o bem comum, motivo porque deve ser usado, de conformidade com a lei para atender aos seus fins legítimos. O abuso o poder, com o seu desproporcional, arbitrário, violento ou desviado de sua finalidade, constitui ato ilícito, quer decorra de excesso ou de desvio de seu objetivo. (grifamos)

São espécies de penalidades aduaneiras as multas, que são prestações pecuniárias graduadas em percentuais conforme a natureza infracional; as sanções administrativas, que são medidas restritivas de direito aplicadas especificamente aos intervenientes nas operações de comércio exterior, e; o perdimento, que é a expropriação de bens, podendo ocorrer em relação a mercadorias, veículos e  moeda.

A penalidade de perdimento, de longe a mais grave e prejudicial ao interessado, é a que ao longo do tempo tem gerado mais polêmica e, embora muito tenha se discutido sobre a sua  constitucionalidade, a jurisprudência avalizou a sua aplicabilidade. Ainda assim, é patente que em alguns pontos a própria Autoridade Aduaneira age descumprindo os preceitos legais à que está subordinada, como a inobservância do Artigo 4 do Decreto nº. 9.326/2018, que promulga o Acordo sobre a Facilitação do Comércio/OMC, estabelecendo o direito de revisão de toda a decisão aduaneira, sendo que até hoje o perdimento permanece sendo julgado em instância única.

Cabe frisar que no direito aduaneiro as sanções são aplicadas cumulativamente em relação a cada infração cometida conforme determina o artigo 679 do Decreto nº 6.759/2009, não havendo diferenciação em relação ao concurso de infrações, não sendo acolhida a teoria da absorção do direito penal por meio da qual a penalidade mais grave abarca a mais leve.

Art. 679.  Apurando-se, no mesmo processo, a prática de duas ou mais infrações diferentes, pela mesma pessoa física ou jurídica, aplicam-se cumulativamente, no grau correspondente, quando for o caso, as penalidades a elas cominadas.

A apuração de qualquer infração com a correspondente penalidade deve ser apurada por meio da lavratura de auto de infração e a instauração do competente processo administrativo fiscal nos termos do Decreto nº 70.235/1072. E, vale saber que, antes mesmo do encerramento do processo administrativo e independente da conclusão Fiscal, assim que lavrado o auto de infração é realizada a Representação Fiscal para Fins Penais, a qual é encaminhada para a respectiva instauração de inquérito e investigação sobre o cometimento de crime.

Importante mencionar que previamente ao início de procedimento fiscal, admite-se a figura da denúncia espontânea, para o fim de afastar a responsabilidade e a consequente aplicação de penalidade, excetuado o perdimento para o qual não é admitida a hipótese.

(*) Iaskara Deczka Morsch, é Membro da Comissão Aduaneira de Direito Aduaneiro da OAB/SP, Advogada especialista em Direito Aduaneiro e Comércio Exterior pela UNIVALI/SC e Direito Tributário Internacional pelo IBDT/SP, sócia do escritório Deczka Morsch & Souza Sociedade de Advogados.
(*) Fabrício da Silveira, é Membro da Comissão Aduaneira de Direito Aduaneiro da OAB/SP, Advogado com experiência em Comércio Exterior e Membro das Comissões de Direito Aduaneiro e Direito Tributário de Itajaí/SC e Santos/SP, e das Comissões Estaduais de Direito Aduaneiro de SC.

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