O AFRMM – Desacertos após Constituição da República de 1988, GATT e AFC

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Maria Danielle Rezende de Toledo (*) (**)

I – INTRODUÇÃO

O presente artigo busca analisar o Adicional de Frente para Renovação da Marinha Mercante – AFRMM como um tributo questionado desde a sua instituição até os dias atuais, tendo em vista a ausência de comprovação de sua finalidade e resultado concreto de seu pagamento, especialmente quando teve a sua natureza ou ainda, sua classificação tributária alterada de imposto para contribuição de intervenção no domínio econômico.

O AFRMM foi instituído em 1987 pelo Decreto Lei n. 2.404/87, em substituição à Taxa de Renovação da Marinha Mercante, instituída pelo Decreto-Lei n. 432/69, ou seja, ambos com origem em ordem constitucional anterior à Constituição da República de 1988 e desde então vem sendo questionado pelos contribuintes, mesmo depois da promulgação da Lei 10.893/04, que lhe conferiu nova roupagem, já sob a égide constitucional atual.

A análise mais relevante quanto a constitucionalidade do referido tributo ocorreu em 24 de maio de 1995, oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal analisou questionamento do Contribuinte nos autos do RE 177.137-2/RS, tendo como norte o conflito do AFRMM e o ICMS, tendo em vista que ambos detinham a mesma base de cálculo, ensejando suposta violação ao princípio constitucional que veda a bitributação.

Nessa oportunidade, como a Suprema Corte conferiu constitucionalidade ao AFRMM transmutando a sua natureza para contribuição de intervenção no domínio econômico, possibilitando a sua manutenção e cobrança, ainda que com mesma base de cálculo inicialmente prevista para o ICMS, mas referido julgamento não foi suficiente a garantir a eterna legitimidade de sua cobrança, especialmente depois da ampliação da base de cálculo, além de conflito entre o fato gerador e a base de cálculo.

Os novos questionamentos ainda aguardam resposta por parte do Poder Judiciário, enquanto o Poder Legislativo e Poder Executivo analisam a insatisfação dos contribuintes e a influência negativa do AFRMM para o comércio exterior e o custo Brasil, dando sinais de que o tributo poderá ser excluído do sistema tributário ou ao menos reduzido o seu impacto através da diminuição das alíquotas aplicadas na atualidade.

O presente artigo não pretende esgotar todos os aspectos relacionados ao AFRMM, mas trazer aspectos mais importantes quanto a sua classificação e apontar os pontos de conflitos judicializados.

Para tanto, abordaremos a legislação doméstica, o AFC e o GATT, além dos julgados sobre a matéria, derivados de questionamento direto quanto a exigência do AFRMM ou ainda julgamento de matérias similares que possuam pontos de intersecção com os questionamentos relacionados à essência da espécie tributária de CIDE, para ao final, reunir fundamentos para a convalidar ou refutar a exigência do indigitado tributo.

  1. DO AFRMM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E NA LEI

A Constituição Federal prevê competência para instituição de tributos, conferindo ao legislador ordinário a elaboração de texto, in casu, Congresso Nacional, para a configuração de toda estrutura para o objetivo final: a cobrança do tributo.

O AFRMM dispõe de dupla exigência, pois é necessária a existência de norma de incidência (regra matriz de incidência tributária) e, também norma de gestão do valor arrecadado, de cunho financeiro, tendo em vista a sua classificação como contribuição de intervenção no domínio econômico, nos termos do art. 149 da Constituição da República.

E o comando constitucional ainda dispõe sobre a instituição da CIDE, que esta não incidirá sobre receita decorrente de exportação, incidirá sobre importação de produtos estrangeiros ou serviços (§ 2º, incisos I e II), ou seja, já delimita os tipos de operações econômicas em que poderá ser exigida para, na sequência, trazer ainda direcionamento quanto ao seu aspecto quantitativo:

Art. 149.

§ 2º

III – poderão ter alíquotas:

  1. ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
  2. específica, tendo por base a unidade de medida adotada.

Indo mais a fundo quanto a regra matriz de incidência tributária para o AFRMM temos o seguinte resultado:

Critério Material: tomar serviço de frete marítimo ou de transporte fluvial e lacustre de granéis líquidos nas regiões Norte e Nordeste;

Critério espacial: porto brasileiro de descarregamento

Critério temporal: momento do descarregamento

Critério pessoal: Sujeito ativo é a União e sujeito passivo é consignatário do conhecimento de embarque

Critério quantitativo: base de cálculo é o valor da remuneração no transporte aquaviário e alíquotas: 25% na navegação de longo curso; 10% na navegação de cabotagem e 40% na navegação fluvial e lacustre, quando do transporte de líquidos nas regiões Norte e Nordeste.

Com essas delimitações, podemos passar aos pontos de incoerência da instituição e exigência da referida CIDE, especialmente a insurgência de sua incidência sobre as operações de comércio exterior cujas importações são realizadas pela via marítima.

  1. CONFLITOS DA CLASSIFICAÇÃO DO AFRMM COMO CIDE

Uma vez identificado o AFRMM como contribuição de intervenção no domínio econômico, conforme precedente do STF, torna-se necessário conferir seus pressupostos (i) a finalidade adequada à Constituição, qual seja, custeio de uma efetiva intervenção no domínio econômico a ser custeada por tal CIDE; (ii) a existência de um grupo ou setor econômico específico a ser afetado pela intervenção; (iii) motivo pertinente à finalidade, de acordo com os princípios da ordem econômica estabelecidos no artigo 170 da CF; (iv) entidade regulamentadora do setor econômico; e (v) arrecadação destinada para a finalidade para a qual a exação foi constituída.

Por certo que para a referida análise e contraposição ao sujeito passivo e a destinação dos valores, faz-se indispensável análise do disposto no art. 170 e seguintes da Constituição da República, para demarcação quanto aos valores da ordem econômica para construção da constitucionalidade da exação.

Com efeito, a destinação do produto arrecadado, nos termos do art. 3º da Lei 10.093/04, está atrelada “no apoio ao desenvolvimento da marinha mercante e da indústria de construção e reparação naval brasileiras, e constitui fonte básica do FMM”, no entanto, não se verifica atividade de marinha mercante que justifique intervenção econômica, não há comprovação da “ação de natureza interventiva, que requeira recursos para o seu custeio”, pelo contrário, relatórios da ANTAQ e da UNCTAD relatam ausência de atividade da marinha mercante, de modo que, se não há atividade efetiva e relevante, não há que se falar em necessidade intervenção.

Da mesma forma, não se verifica correlação entre o sujeito passivo do AFRMM e aqueles que integram o domínio econômico afetado pela intervenção, ou seja, não apresentam interesse jurídico na intervenção no domínio econômico da marinha mercante.

Portanto, não se vislumbra fundamento constitucional para convalidar a instituição e a manutenção do AFRMM.

  1. CONFLITOS DO AFRMM COM TRATADOS INTERNACIONAIS

Ultrapassados os confrontos do AFRMM frente à Constituição da República, passamos a demonstrar o confronto com os tratados internacionais, especialmente o GATT e AFC.

Deveras, no tocante ao GATT, vislumbra-se a exigência do AFRMM sobre as navegações de longo curso, nitidamente relacionadas às importações marítimas, em descompasso com o princípio do tratamento nacional, que veda a discriminação entre produtos nacionais e importados.

Tal confronto normativo é comprovado pelo percentual de arrecadação do AFRMM decorrente de navegações de longo curso, decorrentes de comércio internacional, notadamente em razão e isenções concedidas para as operações nacionais, conforme se verifica  do teor da Lei 10.833/2003, c/c Lei 9.432/1997, c/c Lei 11.482/2007, que dispõe sobre que não há cobrança do AFRMM em operações internas de navegação de cabotagem, fluvial e lacustre originadas ou destinadas a portos localizados no Nordeste e Norte do Brasil, configurando discriminação jurídica (decorrente de norma proporcionando distinção no tratamento de mercadoria nacional e importada).

É nítido o intuito protecionista do legislador pátrio, contrário à liberdade econômica e igualdade tributária que se comprometeu a garantir com a assinatura do GATT.

No tocante ao Acordo de Facilitação do Comércio (AFC), vislumbra-se confronto com a exigência do AFRMM quando deixa de demonstrar a necessidade de sua cobrança e sua correlação com o processamento aduaneiro da mercadoria importada. Isso porque o AFC tem como propósito máximo a simplificação e harmonização das normas aduaneiras e expressiva redução dos custos operacionais, em especial para “(…) conferir maior transparência na relação entre governos e operadores de comércio exterior, bem como reduzir impactos burocráticos sobre importações e exportações”.

Nesse contexto, importante destacar os pontos de convergência para demonstrar que o AFRMM se torna questionável, considerando-se o referido acordo internacional:

O artigo 6º disciplina a conduta do país signatário para a instituição e cobrança de tributos que não os vinculados à mercadoria, especialmente: (i) justificativa razoável para a sua cobrança; (ii) tais tributos precisam estar ao menos vinculados à serviços estritamente relacionados ao processamento aduaneiro dos bens.

No entanto o AFRMM não apresenta real justificativa para sua cobrança e não guarda relação direta com a operação de importação ou com os serviços atrelados ao processamento aduaneiro dos bens, tornando a sua exigência questionável também quanto a este aspecto.

Assim, em se tratando da necessidade de congruência dos tributos incidentes no comércio exterior e o comprometimento para com os tratados e acordos internacionais.

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A instituição de tributos sempre guarda relação de reprovação pelos contribuintes, especialmente quando não se vislumbra correlação entre a sua instituição e a destinação da receita, quando se trata de tributos vinculados a uma contraprestação ou resultado, como é o caso de contribuição de intervenção no domínio econômico.

Embora o precedente mais importante do Supremo Tribunal Federal sobre o AFRMM não tenha o analisado sob a ótica do ordenamento jurídico, já apresenta forte indício de que a interpretação da Constituição poderá ser amoldada para conferir legitimidade a exigências tributárias, ainda que diante da mudança de classificação da natureza tributária para garantir a continuidade de sua cobrança.

As atuais insurgências dos contribuintes apenas foram acolhidas quanto a base de cálculo, com precedentes dos Tribunais Regionais Federais da 2ª e 5ª Regiões, mas sem acolher integralmente as incongruências jurídicas e financeiras da referida contribuição.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça analisarão em breve, tendo em vista os aspectos infra e constitucionais que envolvem a matéria, além de precedentes que possam analisar questões conexas, como o julgamento do RE 928943, em que se questiona, da mesma forma como para o AFRMM, o perfil constitucional e os parâmetros para o exercício da competência tributária da União frente à instituição de CIDE remessas ao exterior.

Enquanto se aguarda análise pelo Poder Judiciário, remanesce a contribuição da exigência do AFRMM para o alto custo das importações e posição precária do Brasil no comércio exterior.

 BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >. Acesso em:  24 de janeiro de 2021.

_____. Lei n. 12.815, de 5 de junho de 2013. Dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12815.htm >. Acesso em: 24 de janeiro de 2021.

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_________. Decreto 2.498, de 13 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre a aplicação do Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT 1994. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2498.htm >. Acesso em: 24 de janeiro de 2021.

__________. Decreto-legislativo 30, de 1994. Aprova a Ata Final da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT, as listas de concessões do Brasil na área tarifária (Lista III) e no setor de serviços e o texto do Acordo Plurilateral sobre Carne Bovina. Disponível em: < https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decleg/1994/decretolegislativo-30-15-dezembro-1994-358328-acordo-1-pl.html >. Acesso em: 24 de janeiro de 2021.

(*) Maria Danielle Rezende de Toledo – Advogada  atuante no contencioso tributário e aduaneiro – Especialista em Gestão de Tributos pela Unicamp e Constitucional pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Membro da Comissão de Direito Tributário da OAB Campinas e Colaboradora da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB São Paulo.

(**) Série de Publicações da Comissão de Direito Aduaneiro da Ordem dos Advogados de São Paulo

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